Urge la SCJN a regular gestación subrogada; Querétaro la prohíbe

En el estado de Querétaro, solo se permite la “adopción embrionaria”, aunque el Tribunal Superior de Justicia de la entidad federativa no tiene registro de ninguna

El pasado mes de junio, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) reconoció “la imperante necesidad” de que la práctica de la gestación por sustitución en el Estado mexicano sea regulada; y exhortó a las autoridades competentes a atender dicha necesidad de forma “urgente y prioritaria”.

Esto, al resolver una acción de inconstitucionalidad promovida por la entonces Procuraduría General de la República, por la que demandó la invalidez de varias disposiciones del Código Civil para el estado de Tabasco (publicado en el Periódico Oficial de esa entidad el 13 de enero de 2016, mediante Decreto 265), en el cual se regula la gestación subrogada en dicha entidad, según explicó la Corte en el comunicado 160/2021 del 7 de junio.

La SCJN invalidó disposiciones de este Código por: 1) Regular aspectos de salubridad que no son competencia de los legisladores locales; 2) excluir a las mujeres de manera injustificada de expresar su consentimiento para que sus gametos pudieran ser usados, después de su muerte, en un procedimiento de inseminación; 3) exigir el consentimiento del cónyuge o concubino para la firma del contrato de gestación (lo que reproduce la idea de que la mujer no es autónoma al decidir sobre su capacidad reproductiva); 4) no atender el interés superior de la niñez; y 5) por discriminar a las personas por su orientación sexual y su estado civil.

¿Qué es la gestación por sustitución?

Eleonora Lamm explica en “Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres” (Barcelona, Universidad de Barcelona, 2013, p.24) que la gestación por sustitución “es una forma de reproducción asistida, por medio de la cual una persona, denominada gestante, acuerda con otra persona, o con una pareja, denominadas comitente, gestar un embrión con el fin de que la persona nacida tenga vínculos jurídicos de filiación con la parte comitente”; dicha gestación es conocida ─entre otros términos─ como maternidad subrogada, alquiler de útero, madres suplentes, madres gestantes y donación temporaria de útero.

Detalla, asimismo, que puede ser tradicional o gestacional; en el primer caso, “la gestante aporta no solo la gestación, sino también sus gametos; ya sea que el semen provenga del comitente (que está casado o en pareja con una mujer u otro hombre, o es un hombre solo) o de un donante —en este último caso, el o los comitentes no aportarían material genético alguno”. En la segunda, “la gestante aporta la gestación, pero no óvulos; ya que estos serán proporcionados por la comitente o una donante”.

Querétaro la prohíbe…

La figura de la gestación subrogada no solo no existe en el marco legal del estado de Querétaro, sino que está prohibida; de acuerdo con el artículo 400 del Código Civil para el estado: “Las parejas adoptantes de embriones no podrán procurar la maternidad asistida o subrogada, ni contratar el vientre de una tercera mujer para la gestación del embrión”.

Lo que sí se permite es la denominada “adopción embrionaria”, entendida como “el procedimiento mediante el cual un embrión, fruto del óvulo de una mujer y del espermatozoide de un hombre, es transferido al útero de otra mujer para completar el ciclo necesario de su gestación y posterior nacimiento, con el fin de ser considerado hijo de ella, de ella y de su cónyuge o de ella y de su concubino”; consigna el artículo 399 del mencionado código.

La adopción solo la pueden realizar parejas casadas o en concubinato, y mayores de edad; para ello, la mujer soltera no debe tener más de 35 años, ni el hombre más de 50.

De acuerdo con la magistrada de la sala familiar del Tribunal Superior de Justicia del estado de Querétaro, Marisela Sandoval López, no hay ningún registro de adopción embrionaria; según información proporcionada por el área de comunicación social.

Querétaro, de los estados más restrictivos: activista

Sobre la gestación subrogada, la activista del Centro Latinoamericano para la Paz, la Cooperación y el Desarrollo (Celapaz) Maricruz Ocampo explicó que Querétaro, junto con Coahuila, son los dos estados que la prohíben expresamente; solo Tabasco y Sinaloa la tienen legislada y el resto de los estados está en un limbo, en donde “nadie realmente sabe qué ocurre… ¿qué propicia esto?, pues, por supuesto que la ilegalidad”, dijo.

En el caso de la prohibición en Querétaro, agregó: “Es una más de las acciones que se han tomado por parte de la Legislatura, de alguna manera para controlar los cuerpos de las mujeres, igual que ocurre con el aborto; es de los estados más restrictivos, en materia de la autonomía de las mujeres para decidir sobre sus cuerpos, que de eso básicamente se trata lo que ocurre en Tabasco”.

En Querétaro ─subrayó─ “también debería de liberarse, para que esto no sea una práctica que impida que ciertas personas que pueden acceder a la paternidad y maternidad a través de ello”, aunque -acotó- “yo creo que sí se está dando (gestación subrogada), pero es de las cosas a las que nos negamos a ver y de las que, por lo mismo que no se están observando, pues no tenemos los números”.

Asimismo explicó que Tabasco se volvió un centro atractivo para las personas de otras partes de la República ─e incluso extranjeras─ que buscan la reproducción asistida, porque en el resto de los estados no está regulada de manera correcta, pero además, porque otros países empezaron a ser más estrictos ─como la India─ y entonces llamó la atención el venir a Tabasco.

Y refirió que a nivel nacional deberían discutirse ─por ejemplo─ las lagunas en la Ley General de Salud, la falta de protección hacia la salud de la mujer, el tinte comercial indiscutible en el tema, el riesgo de la trata de mujeres a las que se les obliga a gestar incluso por parte de la delincuencia organizada.

Conflictos de Derecho Internacional Privado…

Para el académico José Carlos Rojano Esquivel, la SCJN parece ignorar lo que en el Derecho Internacional ocurre en materia de desarrollo progresivo y convencionalidad, al no recurrir también al derecho comparado.

Al respecto, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (HCCH) explica que los acuerdos internacionales de gestación subrogada, debido a las diferencias en las leyes nacionales de los estados, pueden dar lugar a cuestiones de derecho internacional privado relativas al establecimiento, la impugnación y el reconocimiento de la filiación legal de los niños, que acarrean consecuencias legales de largo alcance para todos los involucrados.

Por ello, de acuerdo con información publicada en su portal, el grupo de expertos convocado por el Consejo de Asuntos Generales y Políticas (CGAP) de la Conferencia acordó presentar ─tras varias reuniones─ un informe al respecto, en su reunión de 2023.

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